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民法典物权法编下善意取得的应然状态

发布时间:2019-09-13 01:18:44

  核心提示:耿林,清华大学法学院副教授。2006年在清华大学取得法学博士学位,2005年 月至2006年 月在德国慕尼黑大学法学院做访问学者。

  耿林,清华大学法学院副教授。2006年在清华大学取得法学博士学位,2005年 月至2006年 月在德国慕尼黑大学法学院做访问学者。他的主要研究方向有民法总论、债法、物权法、德国近代民法史及罗马法。撰写过个人专著、合著、论文、翻译五十余部(篇)。个人专著有《强制规范与合同效力》(2009)、《私法:规范、自由、强制》(2015);合著有《民法总则》(201 ,第二版)、《新编外国法制史》(2015)、《民法学》(2011)、《担保法律制度比较研究》《交易安全的法律保护》《国有公司的现代化改造》《市场经济法学》《新编中国合同法全书》;翻译有《奥地利新损害赔偿法草案》等。他的座右铭是:严谨为学,宽厚待人。

  11月5日,在清华大学见到耿林老师。路经工字厅,谈及清华园的渊源,耿老师笑问:你知道咸丰皇帝是老几吗?我答道:是老大。耿老师说:是老四。我答道:他的三个哥哥未成年都夭折了!耿老师又问:老五、老六是谁呢?我答道:老六是 鬼子六奕 ,老五就不知道了。耿老师说清华园最早就是老五的王爷府,因其后代出事,这座院子便废弃了。后来在此建了清华学堂,就是清华大学的前身。

  耿老师办公室里的书很多,并且大多都是外文书籍。耿老师精通英语、德语等,不但平时以阅读外文书籍为主,而且还用德文或英文来写作。

  今天,耿老师要谈的内容是,在制定我国民法典物权法编的时代背景下,如何重新审视我国推行已久的善意取得制度。耿老师介绍说,关于这一主题,他曾写有论文,发表于《华东政法大学学报》2017年第5期。

  我国物权法第106条统一对不动产善意取得与动产善意取得作出规定。但是,这一统一做法是否合理,是值得研究的。不动产与动产的善意取得虽有其相同的一面,即所谓共相,但也有很多不同之处,即所谓异相。如果忽略后者而只关注前者,在适用规则上就会造成个案不公正;如果将共相与异相混淆则后果更严重,会给司法解释带来困难。因此,从原理层面厘清二者之间的关系,指出其共同性与差异性,就是民法典制定中需要进一步思考的问题。如果再能给出规则设计的良方,使其在未来民法典中能够正确合理的存在,那结论自然就更加清晰了。下面分四点展开谈一下。

  善意取得制度的共同基础原理 同样被称作善意取得制度,动产善意取得与不动产善意取得之间必然有其共相。共相背后的原理一定是动产与不动产善意取得的共同理论基础,主要包括制度目的、制度背后的利益关系、制度的切入点以及具体的制度设计框架等四个方面。

  一是制度目的。善意取得制度要调节的社会关系是,无处分权人能够将一个超出自己利益地位的利益关系成功转移给取得人。现代法律制度之所以赋予无处分权人如此大的权利,其目的不是考虑当事人之间的利益本身,而是着眼更大的利益关系 整个社会的交易安全。在现代社会里,由于交易频繁且复杂,交易安全保护显得尤为重要。无论对动产还是不动产而言都是一样的,是为其共相。

  二是利益关系。法律制度的背后是利益关系。善意取得制度中。存在的利益关系,主要是三方面:原权利人、取得人、社会公共利益。善意取得制度牺牲的是原权利人的利益,着重保护取得人。这种制度安排的正当性在于对社会公共利益的保护。但是,过度注重对社会公共利益的保护亦非良策。因为如果造成当事人之间的利益严重失衡,社会公共利益自然难稳,所以需要为公共利益保护设定出一个必要范围,即对善意取得的范围(信赖标的)、信赖程度、基础关系等加以必要的限制,并通过各种原则与例外的配置来实现利益平衡。这也是动产与不动产善意取得制度的共相。

  三是制度切入点。交易安全与社会公共利益保护的正当性只有通过制度体现出来,才具有可靠性与操作性。善意取得制度的切入点是权利的外在表现形式。 善意取得的基本客体是物权,物权是绝对的对世权,它要求对其提供法律保护时通常须有一个让他人能够从外部识别该权利的外部权利形式,因此动产的占有与不动产的登记便被发现或发明出来,作为彰显物权的外部形式。这就是物权的公示方法。没有公示特别是没有公信,便无从在制度上设计出善意取得。这对动产与不动产都是一样的,是为其共相。

  四是制度设计框架。找到切入点之后进行善意取得制度设计。设计要遵循四项原则:

  1.权利表象原则。无公示公信制度,则无善意取得制度。但是,公信力可能产生两方面实际现象,一是正确的公信,二是错误的公信。前者是物权制度的常态,也是法律制度所期望的正常后果;后者是一个错误的公示,是一个权利表象。如果对权利表象产生错误信赖的人一概不予保护,便与公信力制度相违背。因此,权利表象原则是创设善意取得制度的基本原理。表象的存在是为了使人信赖,那么权利表象原则即包含表象与信赖两个要素,二者是一对表里关系,二者的结合构成善意取得制度核心要件,这对动产与不动产均一体适用。

  2.表象信赖矫正原则。显然,对所有错误信赖的人一律予以保护,也不符合正当性要求与比例原则,因此对不当引起错误表象的情形或者因不当公示而产生错误信赖的情形,有必要再设定条件加以矫正。这可以称之为表象信赖矫正原则。与权利表象原则的两个要素相对应,表象信赖矫正原则也分为两个要素,即表象矫正与信赖校正。表象信赖矫正原则是对过宽的权利表象原则的合理限制,从而使善意取得制度设计得更加符合实质正义的要求。这一矫正原理以及其中的信赖矫正原则是善意取得的共相。

  .基础关系限制。权利表象及其矫正原则,是善意取得的核心原理。善意取得制度还有赖于其基础关系规则。基础关系决定了哪些类型的行为可以构成善意取得。可见,基础关系的要求在一定程度上也是对善意取得构成的合理限制。首先交易行为动产与不动产善意取得方式都要求通过交易行为来取得物权。交易行为是一种法律行为。也就是说,非以法律行为取得的物权,原则上没有适用善意取得的余地。与法律行为取得相对的有两种情形,一是给予国家主权的取得行为,二是法定取得。其次是有偿性。善意取得是否必须以有偿为要件,在德国民法典立法过程中存在着激烈的争论。我国(物权法第106条第1款第2项 以合理的价格转让 )直接衡量了当事人之间的利益关系与交易安全保护的必要性,应予以维持。

  4.代理关系中的善意。在代理关系中,善意的判断标准以代理人对权利表象的认知为准。但是,如果被代理人明知权利表象与真实权利状况不一致而委托代理人作出意思表示,则以被代理人的认知为准。例外的规则显然是为了防止被代理人在知情的情况下利用不知情的代理人来规避法律。这本是代理制度应当调整的范围,但鉴于我国代理制度并未涉及此问题,善意取得制度也可捎带尽力。又因为该规则可通用于动产与不动产善意取得场合,故属共相规则。

  不动产善意取得制度的独立性 共相代表动产与不动产善意取得的亲缘关系,异相则可能反映出二者的独立性。不动产善意取得是否应当独立规制,取决于该制度与动产善意取得制度的差异性。不动产的登记与动产的占有是二者事实上的差异,基于这一事实差异,应该存在规则上的差异性。

  一是交易的重要性。不动产对人类具有特别重要的意义,这是因为土地既有稀缺性与有限性,又是人类赖以生存的基础,是人类个体与整体 生存基础意义上的 财产 基础 。因此,法律制度对不动产交易的安全保障就应当更加重视。

  二是权利表象的差异性。登记公示与占有公示方法存在明显差异。登记是人为的制度设计,是在国家主导下实现的制度,具有较强的稳定性、可靠性。占有是自然的方法,具有复杂的不确定性。因此,如果对在其基础建立的信赖制度一视同仁,就会有失周全。可见,登记公示与占有公示在公示的强度上存在着明显的不同。

  三是表象矫正、信赖矫正的差异性。表象矫正是对表象原则中的客观表象表彰权利的过分之处,在表象的形成原因方面加以限制。其典型形式是动产中要求客观表象的形成是由于原权利人的有意识行为造成的,比如出借等。对应于不动产登记这一不动产中的权利表象,则不存在相同的分析结构。因为经由国家机关和详细的登记程序规范所运行的不动产登记簿,创设了一种特殊的强力保障,以使人相信登记簿内容通常都能正确地表明其与真实权利状况相一致。

  在信赖矫正方面,虽然动产与不动产都要求用善意来对信赖作出限制,但是由于不动产登记簿强大的公信效力,以至于不能也没有必要像对动产公示的信赖那样提出过高的善意标准限制。这是对二者限制的差异性一面。

  四是取得人无法控制的风险排除。原则上,对任何善意取得来说,判断善意的有意义的时点都是法律行为最后生效要件具备的时点。由于不动产善意取得人对登记申请提出后无法影响登记审查时间,才例外地将判断其善意的时点提前至登记申请提出时。但是,只有当取得人和出让人都从各自角度完成其必要的要件,且取得仅仅取决于通过登记机构的登记时,时点的前移才是合理的。可见,不动产善意取得在善意限制的判断时点上,也应当与动产有所区别。这是由登记与占有之间的差异决定的。

  我国物权法第106条第1款第1项规定的 受让人受让该不动产或者动产时是善意的 表述,从文意上通常应理解为受让要件最后完成时,因此应是在不动产登记时,但这并不符合前述分析的立法论上的理由。

  五是异议登记的信赖限制。异议登记是我国物权法规定的制度。异议登记仅具有从程序上对真正权利人予以临时保护的意义,因此,仅靠异议登记本身无法消除登记错误,故第19条第2款规定有通过诉讼方式来最终解决是否存在登记错误的争议,但是并没有明确规定其法律效果。异议登记制度属于专门针对不动产物权登记簿错误的临时性保护措施,其对公信力限制的作用主要适用于不动产善意取得。我国物权法第106条将动产与不动产善意取得作统一规定,没能特别指出其中的差异性规则,故也没有规定异议登记的公信力限制。

  不难发现,动产善意取得与不动产善意取得有着共同的一般思想,但是,由于二者存在基本公示方法上的差异,也有必要在制度上为其配置一些不同规则,且有必要独立作为一组规则体现出来,以集中调整不动产善意取得现象。

  不动产善意取得的条文拟定 有必要对前述理论分析以条文的方式作出归纳与整理,一是可以使论文所讨论的问题在结论上更加清晰与系统,二是期望可以为未来的民法典物权编修订提供一点参考。

  一是拟定条文

  第X+1条不动产登记簿的公信

  登记在不动产登记中的权利,推定为正确。已登记的权利推定为真实存在,未登记的权利推定为不存在。

  第X+2条不动产权利的善意取得

  通过交易行为善意且有偿取得他人已登记的不动产权利的,不动产登记簿的内容视为正确,除非在提出登记时存在异议登记或者取得人知道登记簿不正确。

  取得人不负有查阅登记簿的义务。

  第X+ 条判断善意的时点

  判断取得人是否知道的时间以取得人提出登记申请时的时间为准。只要取得人具备善意取得的其他要件,取得人在提出申请后知道登记簿不正确并不影响其善意取得。

  第X+4条代理关系中的善意

  在代理关系中,善意的判断标准以代理人的认识为准;但是,如果被代理人明知土地登记簿与真实权利状况不一致而委托代理人作出意思表示,则以被代理人的认识为准。

  第X+5条原权利人的请求权

  原权利人在丧失权利后,可根据不当得利要求转让人返还其所得利益,也可以要求其承担损害赔偿。

  第X+6条其他不动产相关权利取得的准用

  预告登记、不动产顺位等已登记的与不动产权利相关的地位,准用不动产善意取得的规定。

  为清偿债务为目的,需要对已登记的不动产予以提存、抵销、免除或代物清偿的,善意接受清偿的人准用不动产善意取得规定。

  第X+7条须登记不动产取得的提前保护

  不动产登记申请向登记机关提出后,登记权利人即享有如同已作出登记一样的保护。登记机关应按照提出申请的时间顺序向申请人出具相应证明。

  二是拟定条文的有关说明

  对以上拟定条文在前文分析中未提及或适当展开的地方,有必要在此予以适当说明。

  1.关于不动产登记簿的公信。公信是物权制度的基础。建立一个独立而明确的不动产公信制度,对交易与财产安全有着至关重要的作用。我国现行物权法没有完成这项工作。理想的立法模式当然是在法律中对此予以明确规定。又由于不动产登记簿的公信制度是善意取得制度的基础,善意取得是对登记簿公信规则的进一步落实,因此,拟定条文在一开始就规定了与不动产善意取得制度紧密相关的不动产登记簿公信规则。

  2.关于证明。拟定条文第X+2条借鉴了这一立法技术。通过 视为 这样的 推定 措辞,结合后面一个 除非 的条件句,该条试图表明,主句规定的要件具备时,取得人的善意条件即获得推定,条件句中的要件需要由主张该要件存在的一方即原权利人来予以证明。

  .关于查阅义务。取得人无须尽查阅义务,是与不动产善意取得制度中对善意要求予以放松出于同一原理,都是基于土地登记簿公信力的强大使然。

  4.关于处分权限制。本拟定条文中并未包含处分权限制的善意取得规则。这是因为在我国尚没有关于处分限制可以登记的规定。

  5.须登记不动产取得的提前保护。须登记不动产取得的提前保护规则,其基本思想与前述不动产善意取得中善意判断时点的提前出于同一思想,即须在登记簿登记的权利人,在其提出登记申请后何时登记完成,并不处于申请登记权利人的控制之下。因此,只要登记权利人在申请时其登记权利的取得要件满足,则赋予其如同已完成登记一样的保护。

  不动产善意取得制度的结构安排 虽然我们论述了不动产善意取得制度在立法论上应具有一定的独立性,但对立法工作来说,还须解决如何安排这一具有独立性质的善意取得制度的问题。

  一是善意取得制度本身的结构安排。在结构安排上,其共同之处是否有必要按照抽象原则提取出来,作为共同制度予以规定,然后再分别规定动产与不动产善意取得的特殊规则呢?考虑因素首先是动产善意取得也存在很多与不动产不同的自身特殊规则,这些规则也可能构成独立的动产善意取得规则;其次是须明确规定的共同规则部分主要是共同的基础交易行为及其有偿性,以及外围一点的对原权利人的救济规则,而缺乏核心的善意取得共同规则,抽象共同规则的做法在立法技术上并不具有充分妥当性;最后是是否建立统一的善意取得制度,还须回答动产取得制度如何建立的问题。因为如果建立有独立的动产所有权制度,并与不动产所有权相对,那么在结构上就更没有可能将动产与不动产善意取得规则抽象出共同规则的可能性。

  总之,设置抽象的善意取得共同规则,属于立法技术上的过度抽象,应力求避免。

  二是章节位置安排。在确定了不动产善意取得独立规则之后,要解决的问题是该规则在整个物权法编应置于什么位置。我国现行物权法把统一的善意取得规则规定在 所有权取得的特别规定 中,作为其中的一种特别取得原因。所以,一个简单的方案就是把两个各自独立的善意取得制度并列地放在这个 特别规定 里。显然,这是在现有体例下改动最小的一种处理方式。

  三是对我国现行物权法取得制度的结构评价。动产、不动产的区分具有极大的重要性,这一区分在我国立法中已被广泛接受,物权法第二章即以不动产、动产和其他规定分三节对 物权的设立、变更、转让和消灭 作了规定。但是,这一区分之下的规则设计,我国立法的规定却值得检讨。

  物权的一般取得规则在哪里?取得规则在物权法中处于十分重要的地位。这是因为物权制度作为静态财产制度,其最终的归属状态是制度的核心。我国物权法中并没有见到明确的关于物权取得的一般规定。虽然第二章标题列为 物权的设立、变更、转让和消灭 ,但取得规定并不明确,从其下的小节标题也可看出: 不动产登记 动产交付 ,似乎本章规定主要是物权的公示方法。有可能解释为不动产和动产一般取得规则的规定主要是第14、15条和第2 条以下条款。在第二编所有权中的第四章 一般规定 中,也没有任何关于所有权取得一般规定的内容,只有简单几条关于所有权定义与国家所有权及国家征收征用的规定。在第二编所有权中的第九章 所有权取得的特别规定 也并不是一个真正包含动产与不动产所有权内容的章节,因为该章主要内容都是关于动产的。况且,与该章的 特别规定 相对的一般取得规定也并不明确。既然无取得的一般规定,何来特别规定?

  至此可以得出结论,独立的动产、不动产善意取得制度并不适合规定在现行物权法第九章的位置。

  四是立法论上的适当位置。现在到了该讨论理想中的善意取得位置的时候了。理想的模式是动产与不动产所有权分别规定的模式。这样能够充分照顾到不同种类财产在所有权取得上的显著差异,便于规则的集中统一规定。就对我国现行物权法的改造来说,在加强对第二章第一节不动产物权取得规则之后,不动产善意取得制度可以考虑规定在现行物权法第20条预告登记之后。这主要是因为异议登记、预告登记都与善意取得有关,前置规定这两种登记制度便于处理规则之间的逻辑关系。

  另一种次选方案是对所有权取得作统一规定的模式。在这种模式下,只须扩展现行物权法第四章 一般规定 的内容,将动产与不动产物权取得统一规定在该章,并在其中规定不动产善意取得制度。显然,这样处理的后果是第九章就没有存在的余地,因为设置专门的所有权取得规则后,把遗失物拾得等规定为 特别取得方式 就没有必要了。

  耿老师总结说,善意取得制度虽系仿效德国法制而来,但似乎已经融入了很多我国自己的理解,这也决定了善意取得制度在施行很久后仍有值得推敲和改善的空间。对我们法律人来说,法治事业的发展正是在大家不断追求完美的过程中实现的。期待伴随着我国民法典物权编的制定,善意取得的理论与实践都能有一个更好的前景!

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